- Yasama organınca yapılan Anayasa değişikliklerinde özel şekil şartları aranmaktadır. Kanun değişikliklerinde Anayasa Mahkemesi tarafından şekil ve esas denetimi yapılmaktadır. Buna karşılık, Anayasayı değiştiren veya ikincil bir mevzuat haline getiren veya zımnen ilga eden, yeni temel hak ve hürriyetler tanıyan milletlerarası andlaşmaların kabulünde özel şekil şartları aranması, en azından Anayasa değişikliği usulünü düzenleyen 175 inci maddedeki usule tabi tutulması gerekir.
Prof. Dr. Ali Fuat Başgil, egemenlik ya da hakimiyet kavramını “devletin iç hakimiyeti” ve “devletin dış hakimiyeti” olarak ikiye ayırarak incelemiştir. Devlet dış egemenliğinin milletlerarası hukukla, iç hakimiyetinin ise kuvvetler ayrılığı ve ferdi hak ve hürriyetlerle sınırlı olduğunu belirtmiştir. (Esas Teşkilat Hukuku, sf. 191 – 215)[1] Buna göre temel hak ve özgürlüklerin düzenlenmesi iç egemenlik konusudur.
Temel hak ve hürriyetler anayasalarla ve anayasa değişikliklerine uygulanan usullerle düzenlenir. Yeni temel hak ve hürriyetlerin Anayasa değişikliklerine ilişkin özel şekil şartlarına uyulmaksızın olağan usullerle ivedilikle görüşülüp salt çoğunlukla kabul edilmesi TBMM’ye verilmiş bir yetki değildir. Bu nedenledir ki, Anayasanın 148’inci maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetleyebilmekte, Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceleyebilmekte ve denetleyebilmektedir.
Aynı şekilde, Milletin egemenlik hakkını kayıtlı şartlı hale getiren, egemenlik yetkisinin devrini sonuçlandıran, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların anayasa değişikliklerinde uygulanan şekil şartlarına uyulmaksızın kabul edilen uygun bulma kanunları yoluyla onaylanması da yasama ve yürütmeye tanınmamıştır. Anayasa’da milletlerarası andlaşmaların kabulü usulüne dair ayrıntılı bir düzenleme yapılmamıştır. Anayasa Madde 90/5 “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” Şeklindedir. Anayasa Madde 90’da milletlerarası andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı düzenlenmişse de bu onaylanarak yürürlüğe girmiş andlaşmalara ilişkin bir düzenlemedir. Usulüne göre yürürlüğe konulup konulmadığı hakkında başvurulamayacağına, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların kabulü sürecinde anayasa değişikliklerinde uygulanan usule uyulmayacağına dair bir düzenleme değildir. Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetlerken bunlardan daha üst bir konuma getirilen hatta Anayasal bir değer kazanan milletlerarası andlaşmaları en azından kabul şeklinin denetimi açısından ve egemenlik devrine neden olup olmadığı yönlerinden incelemesi gerekir. Ayrıca, milletlerarası andlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi uluslararası hukukun olmazsa olmaz bir kuralı değildir. “1982 Anayasasında antlaşmaların anayasaya aykırılığı ileri sürülemezken, İtalya, Almanya, Amerika Birleşik Devletleri gibi pek çok ülkede antlaşmaların anayasaya uygunluğu denetlenebilmektedir”[2]. Hal böyleyken, ülkemizde niçin kendimizi bağlayıcı, iç ve dış egemenliğimizi sınırlayıcı böyle bir düzenlemenin yapıldığını anlayabilmek mümkün değildir.
Bununla birlikte, yeni temel haklar tanıyan veya var olan Anayasa hükümlerini geçersiz kılan, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemeyen, hatta Anayasanın üstünde değer tanınan temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmaların kabulünde olağan kanun değiştirme usulüne değil, en azından Anayasa değişikliği usulünü düzenleyen 175 inci maddedeki usule tabi tutulmalıdır.
Ne var ki, İstanbul Sözleşmesi usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmamıştır. Anayasa değişikliklerinde takip edilen usule uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası sözleşme değildir. Usulüne uygun olmadan onaylanarak uygulanması Anayasa’ya aykırıdır. Esas yönünden ve çeviri hatalarıyla doğan yanlışlar yönünden de Anayasa’ya aykırıdır. İstanbul Sözleşmesi’nin TBMM’ye sunulan ve onaylanan Türkçe metni orijinal metinden kavram ve anlam olarak farklı bir metindir. Türkçe metnin Avrupa Konseyi’nde bir geçerliliği yoktur. Dolayısıyla millet iradesi sakatlanmıştır. Cumhurbaşkanlığı Kararı hukuka aykırı bu hatayı ortadan kaldırmıştır:
[1] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/939149
[2] Ayrıntılı bilgi için bkz. KIRATLI, Metin; Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi (İtiraz Yolu), AÜSBF Yayınlan, Ankara, 1966, s. 107
