- a) İstanbul Sözleşmesi kabulünde temel kanunlara uygulanan usule, veya Anayasa değişikliklerine uygulanan usule uyulmadığından ve esası yönünden Anayasa’ya aykırıdır. Yeni hak ve özgürlükler tanımlayan ve özü itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda korunan milletimizin binlerce yıllık manevi değerlerini, aile değerleri ve yapısını değiştiren veya onun yerine esas alınan, partnerlik statüsünü, değişken cinsiyet kimliklerini ve farklı cinsel yönelimleri birer insan hakkı olarak tanıyan bir sözleşmedir. Dolayısıyla kabulü de Anayasa’yı değiştirme usulüne tabi tutulmak zorundadır.
Anayasanın 90. maddesinin 1’inci fıkrası “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı” olduğunu düzenlemiştir. 4’üncü fıkra ile de “Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmünün uygulanacağı” düzenlenmiştir. Bu fıkralarda, temel hak ve özgürlükler düzeyinde Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına değişiklik getiren milletlerarası andlaşmaların onaylanmasına ilişkin bir usul düzenlenmemiştir. Ancak temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların uygun bulunma kanununun kabulünde anayasa değişikliklerinde veya temel kanunların kabulünde takip edilen usule uyulmayacağına dair bir düzenleme de Anayasa’ya konulmamıştır. Böyle bir durumda, anayasal değeri olan milletlerarası andlaşmaların kabulündeki usul en azından anayasa değişikliklerinde uygulanan usul olmalıdır.
90. maddenin 5’inci fıkrasının birinci cümlesinde ise, Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı düzenlenmiştir. 1961 Anayasası ile getirilen bu düzenlemenin gerekçesine rastlanmamış, niçin böyle bir tercihte bulunulduğu anlaşılamamıştır. (Çok muhtemeldir ki, darbe destekçisi dış vesayetçilerin, fiili mandatörlerin talebi doğrultusunda hazırlanmış bir maddedir. Çünkü, bağımsızlığına önem veren lider devletlerin bu tip düzenlemelere razı olması mümkün değildir. Fiili mandatörler, defacto vesayet yetkisi kullanan emperyalist devletler kendilerini sözleşmelerin dışında tutup diğerlerini sözleşme ile bağlı hale getirip baskı altında tutarlar. Nitekim, ABD kendi ülkesi için böyle bir düzenlemeyi kabul etmemiştir.[1]) Böylece dolaylı olarak milletlerarası andlaşmalara kanun hükmünde olmanın üstünde, hatta Anayasa hükmü olmanın üstünde anayasal bir değer kazandırılmıştır. Ancak, Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı düzenlenmişse de böyle bir durumda milletlerarası andlaşmaların feshedilebileceği, hükümlerinin uygulanmasının sonlandırılabileceği yine Anayasa ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmiş, aksine bir düzenleme yapılmamıştır.
5’inci fıkranın ikinci cümlesinde de “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı” düzenlenmiştir. (ABD, kendi iç hukukunu, ‘andlaşma standartlarına’ uydurmasını öngören uuslararası insan hakları andlaşmalarına rezervasyon koymayı bir kural olarak belirlemiş, kişilerin ABD mahkemeleri önünde doğrudan andlaşma hükümlerine dayanmasını önlemiştir[2].) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda hangi hükümlerin esas alınacağı, yürürlükte kaldığı süreçte bu aykırılıkların kim tarafından nasıl tespit edileceği ise düzenlenmemiştir.
Benzer şekilde, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 4. maddesi “Türk kanunlarına değişiklik getiren hükümler içeren her türlü milletlerarası andlaşmanın onaylanmasının veya bunlara katılmanın, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylamanın veya katılmanın uygun bulunmasına ilişkin bir kanun çıkarılmasına bağlı olduğunu” düzenlemiş, ancak “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na değişiklik getiren hükümler içeren milletlerarası andlaşmaların onaylanması veya bunlara katılmanın usulünü düzenlememiştir. Ancak böyle bir durumda, Anayasal değeri olan milletlerarası andlaşmaların kabulündeki usul anayasa değişikliklerinde uygulanan usul olmalıdır.
Diğer yandan, Anayasa’nın 14. Maddesinde Anayasa hükümlerinden hiçbirinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre, Anayasa’nın 90. Maddesi dahi İstiklal Marşı başta olmak üzere Anayasa’nın Başlangıç kısmı, 6.,7., 8., 14. ve 41. Maddesi gibi üstün hukuk normlarına aykırı olarak yorumlanamaz. Buna rağmen böylesi milletlerarası andlaşmaların Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemeyecekse Meclis tarafından uygun bulunmasının da en az o değerde bir usulle yapılması gerekir. Nitekim uygun bulma kanununun kabulünde anayasa değişikliklerinde uygulanan usulün uygulanmayacağına dair Anayasa’da bir düzenleme bulunmamaktadır.
[1] https://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/guran.pdf
[2] https://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/guran.pdf
